作者：张天祥律师   免费咨询13889526065

   作者简介：大连张天祥律师，中华全国律师协会会员，辽宁省刑法学会理事，辽宁住邦律师事务所副主任律师，大连狮子会382区童善服务队法律委员会主席，主要擅长的领域：大连重大刑事案件的一审辩护、辽宁省刑事案件二审的改判及发回重审，在民事案件领域主要擅长处理公司法律事务，经济纠纷及婚姻家庭等。

《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）在《刑法》第六十七条中增加一款作为第三款，规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”。从而将“坦白从宽”刑事政策上升为立法规定，并将“如实供述罪行”与“避免特别严重后果发生”这两个本是相互独立的情节，创制成为一个结合情节。在刑事法领域，结合情节本就罕见，立法只有在为迫切希求实现某种价值时，才会创制。

《刑法修正案（八）》在废止“自首又有重大立功表现”这一广为诟病的结合情节的同时，创制了“因如实供述罪行避免特别严重后果发生”这一新的结合情节，其寓意在于通过立法的明确性所内生的指引功能，鼓励犯罪嫌疑人到案后积极坦白罪行，实现司法效益的最大化，同时，尽可能地保全处于危难之中的法益，实现社会秩序的和谐化。

然而，实践中，该条文的援引率非常之低。从《刑法修正案（八）》生效后以来，刑事案件中80%以上的被告人均被认定“如实供述罪行”，但“因如实供述罪行避免特别严重后果发生”这一结合情节还从未被适用过。如此反差引起了大连著名刑事律师张天祥律师的关注。“因如实供述罪行避免特别严重后果发生”之功效的发挥，固然有待于在理论层面上恰当界定其内涵，但更重要的是在实务层面上深入分析其适用情形。

对大多数案件来说，事实的不典型使得法律规范不能直接适用，立法权与司法权之间的界限就不那么清晰了——所谓法律规范“不明确”通常即在此情况下产生，因此，法官必须先对法律在此情形下的真实意义进行阐明，始得适用。“如实供述罪行并退赃数额特别巨大”就属于上述不典型的事实，此时，需要法官在立法许可的范围之内发挥能动性，合理解读立法规定，把握不典型事实之本质，才能在法律与事实之间架起一座桥梁。在侵财型犯罪中，如实供述罪行与退赃行为间的间接因果关系，为该两个行为构成《刑法》第六十七条第三款的结合情节夯实了法理基础，而罪刑相当原则和司法经济理念则分别从公正维度和功利角度证实，对具备如实供述罪行并退赃数额特别巨大行为的被告人进行减轻处罚是合理、恰当的。

首先，罪刑相当原则的基本价值蕴涵就在于公正，基本含义是刑罚的轻重应当与犯罪的社会危害性程度和行为人的人身危险性程度相适应。在侵财型犯罪中，行为的社会危害性主要体现在被害人实际遭受的损失，但当被告人退赔数额特别巨大的全部赃款时，由于财物之间可以货币为中介实现等价互易，这就意味着被害人的财产权益状态恢复到了未被侵犯时的程度，此时，被告人已通过自身的退赔行为将犯罪的社会危害性程度降低到了最低限度，理当对被告人从宽处罚；而从人身危险性角度，到案后如实供述罪行表明被告人认罪态度好，而退赔全部赃款则反映出被告人积极的悔罪态度，应该说，此时被告人的人身危险性已经不大。对于此种社会危险性程度已然降低且人身危险性程度不大的案件，我们应当给予更多的量刑优惠，否则将出现量刑失衡的现象。

比如被告人甲、乙均在大连盗窃财物价值人民币40万元，到案后均如实供述罪行，且均无其他减轻处罚的情节，但被告人甲退缴了全部赃款，被告人乙未退赃，根据大连市有关盗窃犯罪的数额标准，盗窃40万元构成数额特别巨大，依法当处10年以上有期徒刑或无期徒刑，此时，若认为如实供述罪行并退缴数额巨大全部赃款的行为不能触发《刑法》第六十七条第三款有关减轻处罚的规定，则意味着两名被告人均无减轻处罚情节，根据实务量刑经验，极有可能对两名被告人均判处起点刑即有期徒刑10年，但这就意味着退赃行为在本案中量刑失效，这对于被告人甲来说是严重不公平的。因此，罪刑相当原则为如实供述罪行且退赃数额特别巨大构成可减轻处罚的结合情节，从公正维度提供了理论支撑。

其次，司法经济理念的主要价值体现在功利上，基本含义是以最少的司法投入获取最大的司法效果。对于侵财型犯罪中，公安机关根据被告人如实供述的信息追回了数额特别巨大的赃款的，应被认定为“避免特别严重后果损失”，几无异议。比如，张三、李四向众多退休老人集资诈骗100万元，张三归案后如实供述罪行，及时交待赃款去向，公安机关得以迅速追缴赃款并发还被害人，挽回了全部损失，而如果张三不及时交代，李四就携款出逃境外了，将造成重大经济损失，产生严重后果，甚至影响社会稳定,……，此时，就可认定张三的坦白行为避免了特别严重后果发生，可以对其减轻处罚。对上述案例进行适当改变，张三到案后如实供述罪行，但此时李四已经携款出逃境外，公安机关无从追赃，张三为了表明悔罪态度，在家属帮助下直接向司法机关退缴了100万元赃款。两个案例，不管是公安机关追赃还是张三直接退赃，从结果意义上，被害人的损失都得以被全部挽回，但前者尚需动用司法力量去追赃，而后者则是被告人直接向司法机关退赃，从司法经济角度来看，后者更能节省司法资源。而既然前者案例中张三可以被减轻处罚，那么后者案例中张三就更无不被减轻处罚的理由。因此，司法经济理念为对如实供述罪行且退赃数额特别巨大的被告人减轻处罚，从功利维度提供了理论支撑。

综上述所，大连著名刑事律师张天祥认为，在侵财型犯罪中，对于被告人如实供述罪行并退缴数额特别巨大赃款的，可以根据《刑法》第六十七条第三款的规定，对被告人减轻处罚。