作者：张天祥律师   免费咨询13889526065

   作者简介：大连张天祥律师，中华全国律师协会会员，辽宁省刑法学会理事，辽宁住邦律师事务所副主任律师，大连狮子会382区童善服务队法律委员会主席，主要擅长的领域：大连重大刑事案件的一审辩护、辽宁省刑事案件二审的改判及发回重审，在民事案件领域主要擅长处理公司法律事务，经济纠纷及婚姻家庭等。

    新刑事诉讼法关于刑事二审程序的修改内容比较多。  关于修改二审程序的内容及其目的，全国人大常委会副委员长王兆国在《关于<中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)>的说明》中作了系统说明，主要是“明确第二审应当开庭审理的案件范围，对发回重审作出限制规定。一是，为保证案件的公正审理，进一步明确了第二审应当开庭审理的案件范围，增加规定:上诉人对第一审认定的事实证据提出异议，可能影响定罪量刑的，被告人被判处死刑的上诉案件等，第二审人民法院应当开庭审理。二是，为避免案件反复发回重审，久拖不决，增加规定:对于因事实不清楚或者证据不足，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，原审人民法院再次作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定。三是，为落实上诉不加刑原则，避免发生在上诉案件中第二审人民法院发回重审，下级人民法院在重审中加刑的情况，增加规定:第二审人民法院发回重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚……”由于最终获得通过的修改决定关于二审程序的规定与草案的规定无异，因此，这段说明应是我们正确认识和理解新刑事诉讼法关于二审程序规定的基础。基于对我国刑事二审程序的功能的认识，大连刑事律师张天祥将对新刑事诉讼法关于二审程序四个方面的内容予以分析。

 一、我国刑事二审程序的功能

    我国的刑事二审程序从两个方面体现其对审判公正的保障功能，其一，纠错功能，其二，权利救济功能。

    明确我国刑事二审程序的这两个基本功能，是我们认识和分析新刑诉法关于二审程序问题的修改内容的基础。

 二、明确并扩大应当开庭审理的案件范围，以更好地发挥对公正审判的保障功能

就进一步充分发挥我国刑事二审程序对公正审判的保障功能而言，新刑事诉讼法从三个方面对二审程序予以完善，其中之一是在原刑事诉讼法规定的对检察机关提起抗诉的二审案件应当开庭审理的基础上，明确并扩大了二审应当开庭审理的案件范围。大连资深刑事律师张天祥认为，这不仅是针对我国多数二审案件不开庭审理的情况(多数地区的司法实践中二审案件开庭审理的案件一般不超过20%)，更主要的是为了有效解决二审程序的公正性问题。

我国刑事诉讼实践中对二审案件的审理方式主要有两种，即开庭审理和不开庭审理。基于二审的原因不同而使二审开庭审理的必要性程度在不同的案件中有差异。基于我国二审法院应对的二审案件的数量和其审判人员的数量现实中存在的落差，我国现在还不可能对所有的刑事案件二审都开庭审理，因此，新刑诉法只是增加规定了三类开庭审理必要性特别突出的案件应当开庭审理，其中的两类十分明确，即上诉人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的，被告人被判处死刑的上诉案件。对于这两类新增的应当开庭审理的案件，其必要性比较容易理解，至于第三类应当开庭审理的案件，即新刑诉法第223条第4项增加规定的“其他应当开庭审理的案件”，其含义需要通过立法解释和司法解释予以进一步明确。

三、限制撤销原判、发回重审的适用，以增强对司法公正的保障功能

    新刑事诉讼法第225条增加规定了一款内容，即原审人民法院对于因事实不清或者证据不足而发回重审的案件经重审作出判决后，又一次进行二审的，不论是基于被告人的上诉还是检察机关的抗诉，二审法院均应依法作出判决或者裁定，不得再以一审判决事实不清或证据不足为由发回重审。这项规定主要是为了解决司法实践中屡有出现的案件反复发回重审、久拖不决的问题。

    当然，我们在肯定新刑事诉讼法为解决此问题积极推进的同时，也应当期待今后的司法实践更进一步地解决这个问题。例如，是否可以通过司法解释，对二审法院因事实不清、证据不足发回原审法院重审予以严格限制，只有在发回重审后有查清案件事实的现实可能性时，才可以发回重审，否则，二审法院就应作出无罪判决。果若如此，将可以为今后彻底解决这个问题奠定良好的基础。

四、进一步落实上诉不加刑原则，以更充分保障上诉权

    新刑事诉讼法第226条规定:对于上诉案件，第二审人民法院发回重新审判的，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。这是为落实上诉不加刑原则，避免发生在上诉案件中第二审人民法院发回重审，由下级人民法院在重审中加刑的情况。

    通过修改刑事诉讼法解决司法实践中存在的变相违反上诉不加刑原则的问题，对于真正落实上诉不加刑原则、维护被告人的合法权益、实现刑事二审程序的权利救济功能，具有十分重要的作用。就此而言，上述规定具有十分重要的积极意义。然而，应当看到，司法实践中变相违反上诉不加刑原则的方式，并不止这一种。因此，为有效而彻底解决变相违反上诉不加刑原则的问题，我们还需要研究其他一些问题。例如，实践中发生的二审法院在对上诉案件进行审理后，认为一审判决量刑畸轻，而采用先维持一审判决，旋即根据审判监督程序的规定提起再审，通过再审对被告人加刑。这种规避上诉不加刑原则的情况，因为有相应的司法解释予以支持，而在实践中更为常见。1998年最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第257条规定:“第二审人民法院审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚……”而该条第5项规定:“对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。”

    对这样的变相加刑问题如果不能妥善解决，显然不利于落实上诉不加刑原则。当然，应当看到，最高人民法院当初制定这一规定有其特定的观念背景，即认为法院和检察院负有相同的职责，不能无视重罪轻判的问题。然而，从现在的相关制度背景和观念背景来看，这样的司法解释应当反思。基于控诉职能中包含着求刑权的内容，因此，一审判决中如果存在刑罚畸轻的问题，理应通过检察机关的抗诉求得解决;基于现在正在普及的由检察机关提出量刑建议的司法实践，使控审职能的分离进一步得到制度化推进。因此，对二审法院仍然主动纠正一审判决的“刑罚畸轻”，其在刑事诉讼中的替代控诉机关的角色意识，需要反思。一审法院作出的判决即使“刑罚畸轻”，在检察机关未提出抗诉的前提下，由二审法院违反上诉不加刑原则而予以加刑，这种做法与今天人们普遍认同的法院作为审判机关所承担的职能，明显不符。

    因此，如果在观念上未能根据新刑诉法所倡导的杜绝变相加刑的要求作相应的改变，即使新刑诉法作出了防止变相加刑的规定，其对于解决现实中变相加刑的问题会有怎样的效果，仍是疑问。由此可见，真正落实上诉不加刑原则，彻底杜绝变相加刑，不仅仅是立法问题，更是司法的问题。我们期待司法机关顺应刑事诉讼的发展规律，根据新刑诉法所倡导的保障上诉权的精神，调整观念，改变那些违反上诉不加刑的做法，以使我国的刑事二审程序更好地实现其对司法公正的保障作用。

  通过对上述内容的学习，我们应该知道被告人在二审程序中存在的问题和风险，辽宁专业二审刑事辩护律师张天祥现在为你简单的归纳总结一下：

第一个风险，不开庭。这个风险实际上是最损害当事人的权益，因为辽宁省80%的二审刑事案件不开庭处理，如果你委托一个非专业的二审刑事律师，直白点来说，就是委托一个不经常处理二审刑事案件的律师，那就是问道于盲，一个与二审法院没有一点联系的律师，又怎么能很好的维护被告人的合法权益呢？

第二个风险，非必要的发回重申。在很多二审刑事案件中，如果没有必要，要尽量控制二审法院发回重审，当然，对有些只有发回重审才能维护当事人的合法权益的案件除外，如果只是想减少刑期，那么大连张天祥律师建议，最好争取二审法院做出减刑判决。

第三个风险，变相的打破上诉不加刑。这个风险上面文章中有过赘述，对于一个非专业的二审刑事律师，如果本案确实存在一定瑕疵的话，很容易引发这个问题，这可是一个大杀器，一但因为某种原因，打破上诉不加刑，那对被告人来说，无疑是灭顶之灾。

  综上所述，专业二审刑事律师张天祥提醒被告人家属，一个好的二审刑事辩护律师，才是维护被告人合法权益的保障，才是二审审判公正的必要保障，在辽宁省范围内有刑事案件需要二审刑事辩护的，请电话咨询张天祥律师13889526065，并且提前预约，带好全部材料，进行面谈，办公地址：大连市有好广场有好大厦1510.